《民商法争鸣》 | 杨波：欠缺必备条款劳动合同的二倍工资支付研究——请求权基础思维的分析视角
欠缺必备条款劳动合同的二倍工资支付研究——请求权基础思维的分析视角
杨波*
杨波：《欠缺必备条款劳动合同的二倍工资支付研究——请求权基础思维的分析视角》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第96-107页。
摘要：劳动合同必备条款的缺失是否视为用人单位未履行签订书面合同的法定义务从而支持劳动者二倍工资的支付请求，是司法适用的一大难题。依托实证研究，在“劳动合同成立推定”和“宁愿劳动合同成立”的原则下，对劳动合同必备条款进行类型化区分，分为三类：实质性必备条款、自动适用性必备条款、协商明确性必备条款。实质性必备条款的欠缺，导致劳动合同不能成立，应当支持劳动者的二倍工资支付请求；自动适用性必备条款欠缺时，应借由其他法律的相关规定予以裁判；协商明确性必备条款欠缺时，应允许协商明确，明确双方权利、义务。劳动合同必备条款并非效力性强制性规定，其欠缺不会影响劳动合同的效力。
关键词：劳动合同；必备条款；合同成立；合同效力；二倍工资
引言
《劳动合同法》第17条[1]规定了劳动合同的必备条款，但欠缺必备条款的劳动合同能否视为用人单位已经履行了订立书面合同的法定义务，进而排除《劳动合同法》第82条[2]赋予给劳动者的二倍工资支付请求权，质言之，欠缺必备条款的劳动合同是否属于《劳动合同法》第82条规定的“未与劳动者订立书面劳动合同”的情形，即欠缺必备条款是否影响该劳动合同的成立和生效，在理论界仍存争议，在司法实践中亦多分歧，[3]不乏案情相似却裁判相左的案例。在闻云芬诉云南经济管理学院劳动争议案（以下简称“闻案”）中，闻云芬于2016年8月10日入职云南经济管理学院，2016年9月10日，双方签订《劳务合同书》约定了服务期限、工作岗位、工作报酬，学院未给闻云芬缴纳社会保险。离职后，闻云芬以该劳动合同欠缺必备条款为由要求云南经济管理学院支付未签订书面劳动合同的二倍工资。昆明市五华区人民法院和昆明市中级人民法院皆认为，双方签订的《劳务合同书》虽然名为劳务合同，且没有关于劳动时间和休息休假的有关约定，但已具备了劳动合同的主要内容，应视为双方已经签订了书面劳动合同，不支持闻云芬二倍工资的请求。[4]同样是欠缺有关工作时间和休息休假、社会保险的必要条款，黄永吉诉广州新铝铝型材有限公司劳动争议案（以下简称“黄案”）的裁判结果却与“闻案”不同，黄永吉入职时与广州新铝公司签订《广州新铝公司员工求职合同》，对合同期限，岗位、薪酬待遇和公司规章制度予以约定，未对工作时间和休息休假、社会保险等劳动合同必要条款予以明确约定，后双方产生纠纷，原告黄永吉认为该《广州新铝公司员工求职合同》欠缺必备条款，请求判令新铝公司支付未依法签订劳动合同的双倍工资差额，广州市白云区人民法院一审判决认定该劳动合同成立。该案上诉至广州中院，广州中院以该劳动合同欠缺工作时间和休息休假、社会保险必要条款导致双方未就合同主要条款达成一致为由，认为该劳动合同不成立，判决新铝公司向黄永吉支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。[5]“闻案”和“黄案”案情相似，裁判结果相左，体现了不同裁判结果背后的学说争议，本文立足司法实践，归纳整理裁判文书，在实证研究的基础上，对劳动合同必备条款的内容逐条分析，为此问题的解决抛砖引玉。
一、欠缺必备条款劳动合同应否支付二倍工资的司法裁判
司法裁判中的案例是鲜活的法律适用，[6]分析司法裁判文书，借案件事实洞悉社会实践，结合定性研究方法和定量研究方法，在法律规范与案件事实之间来回穿梭，[7]归纳整理、分析比较，对深入理解法律规范、为司法实践的疑难问题寻找解决路径，形成理论界与实务界良性互动的法学研究机制大有益处。[8]基于此，本文以“劳动合同必要条款”为词条在无讼案例网检索，经过筛选，收集到了可供研究的25份一审判决书和62份二审判决书，进行分析整理，展示司法实践对欠缺必备条款劳动合同应否适用二倍工资的处理意见。
25份一审判决书中一审法院对欠缺必备条款劳动合同应否支付二倍工资的司法裁判：
表1 一审法院对欠缺必备条款劳动合同应否支付二倍工资的司法裁判
62份二审判决书中二审法院对欠缺必备条款劳动合同应否支付二倍工资的司法裁判：
表2二审法院对欠缺必备条款劳动合同应否支付二倍工资的司法裁判
从上述表格中归纳的数据可知，一审法院在对欠缺必备条款劳动合同应否支付二倍工资的裁判上，认为欠缺必备条款劳动合同“不成立，需要支付二倍工资”与“成立并有效，不支付二倍工资”的数量略有不同，认为该类劳动合同“不成立，需要支付二倍工资”的裁判结果稍高于认为其“成立并有效，不支付二倍工资”的裁判结果。在62份二审判决书中，二审法院对欠缺必备条款劳动合同应否支付二倍工资的裁判态度依旧表现为认定劳动合同“不成立，需要支付二倍工资”的数量居多，且二审法院认定欠缺必备条款劳动合同“不成立，需要支付二倍工资”与“成立并有效，不支付二倍工资”的数量差额较一审法院高。总的来看，法院更倾向于认定欠缺必备条款劳动合同“不成立，需要支付二倍工资”。深入研究该类劳动合同不成立的原因，需要厘清不同案件中所欠缺必要条款的种类，笔者对87份裁判文书中劳动合同必备条款的欠缺情况进行了统计，梳理如下：
表3 劳动合同必备条款的欠缺统计情况
上表反映了87份裁判文书中所欠缺的劳动合同必要条款的类别，从数量上可以将其分为三类：第一类是缺少用人单位信息条款和当事人信息条款，该类占比最少，分别是8.05%和10.34%；第二类是缺少劳动合同期限条款、工作内容条款、劳动报酬条款、工作地点条款，该类占比居中，平均占比约为62.64%；第三类是缺少工作时间条款、休息休假条款、劳动条件条款、劳动保护条款、职业病防护条款、社会保险条款，该类占比最多，平均占比约为81.8%。对社会现象的剖析是进行法律分析的前提，司法裁判中折射的社会现实是解释和适用法律的基础和依据。劳动合同中很少欠缺用人单位信息条款和当事人信息条款，体现了劳动者和用人单位双方对这两类条款的重视，换言之，在劳动者和用人单位眼中，这两类条款是较之其他条款更不能或缺的条款。顺此逻辑，劳动合同期限条款、工作内容条款、劳动报酬条款、工作地点条款对劳动合同成立的重要程度要较用人单位信息条款和当事人信息条款低而较工作时间条款、休息休假条款、劳动条件条款、劳动保护条款、职业病防护条款、社会保险条款高。以上经由案件事实整理的数据都将作为下文论述的依据，在下文详述。
二、欠缺劳动合同必备条款并不必然导致劳动合同不成立
（一）“劳动合同不成立”说的片面性
主张劳动合同不成立的学者认为，只有双方当事人就合同主要内容协商一致时，合同才能成立，《劳动合同法》第17条[9]规定的劳动合同必备条款是法律规定劳动合同所必需具备的内容，具有法定性和强制性，劳动合同必备条款的欠缺直接表明了双方缔约合意的缺失。[10]该“劳动合同不成立”说从法律行为的成立要件出发，将劳动合同必备条款的欠缺作为劳动者和用人单位双方合意未达成的判断依据，意欲以意思表示的达致与否作为判断劳动合同是否成立的标准，但视野过于片面，是对法律行为的曲解。
在法律行为的成立上，单方法律行为以意思表示的作出为成立要件，双法法律行为以意思表示的合致作为成立要件。[11]意思表示的构成要件包括主观要件和客观要件，主观要件指内心的意思，客观要件指表示于外的行为，而意思表示的主观要件可进一步区分为：行为意思、表示意思、效果意思。[12]德国民法学界通说认为，作为意思表示主观构成要件的表示意思和效果意思的缺失并不导致意思表示的不能成立，肯定了行为意思在成立意思表示上的必要地位，[13]但国内已有学者对行为意思在构成意思表示的必要性上提出质疑，[14]质言之，主观要件之一的行为意思与表示于外的表示行为已不可分，既谓之“行为”，不论是“行为意思”之“行为”亦或“表示行为”之“行为”，皆是区别于机械动作而蕴含了人之意志的体现。[15]双方法律行为的成立需要意思表示的合致，但这种合致并不是指双方意思表示的主客观要件严丝合缝地完全一致，其中一方在意思表示上的某一方面欠缺时，不能也不应该就认定该双方法律行为不能成立。
《劳动合同法》第17条规定了劳动合同必备条款，但不能对其不加区分，对这些必备条款不加区分地作为成立劳动合同所必不可少的内容不仅缺少法理上的依据，更欠缺了法律适用所应有的谨慎和合理。劳动合同必备条款不是自始不变地固有在劳动合同中，1994年《劳动法》在第19条规定了劳动合同必备条款，此后历经2009年和2018年两次修正，但都未对该法第19条规定的劳动合同必备条款作出修改。2007年颁布的《劳动合同法》对《劳动法》规定的劳动合同必备条款进行了增加和删减，取消了劳动纪律条款、[16]取消了劳动合同终止的条件条款、[17]取消了违反劳动合同的责任条款，[18]增加了有关用人单位的名称和劳动者姓名等信息的规定、[19]增加了工作地点条款、[20]增加了工作时间和休息休假条款、[21]增加了社会保险条款、[22]增加了职业危害防护的条款。[23]之所以《劳动合同法》对劳动合同必备条款作出上述修改，一方面是对接劳动者就业和用人单位用工现状，整合立法资源，另一方面是为了促成劳动者和用人单位签订一份权利义务明确的劳动合同，既保障劳动者的利益，又维护用人单位的合法权益。[24]因此，《劳动合同法》把一份权利、义务明确的劳动合同所通常具备的条款凝练概括，上升至法律条文，形成劳动合同必备条款，质言之，劳动合同必备条款的欠缺并非都代表双方法律行为未能成立，[25]不能因劳动合同欠缺必备条款而直接认定劳动者和用人单位未履行签订书面合同的法定义务。
（二）劳动合同成立的推定
判断欠缺必备条款的劳动合同是否成立，需要借助分析劳动合同案例的法律适用方法，归入法的劳动案例分析方法可资借鉴。以该案例分析方法分析劳动合同案例，首先，要针对某一个案件确定应当选择的法律规定，将该法律规定作为合适的抽象规则；其次，把这些抽象规则逐步分解，并逐一与案件事实进行比较；最后，反复辗转于法律规定与案件事实之间，将案件事实与规范要件连接对比，得出法律适用结论。[26]归入法的劳动案例分析方法与分析民法案例所使用的请求权基础思维方法具有异曲同工之妙，寻找案例裁判的法律规定即为请求权的检索，法律规则的逐步分解、与案件事实的比较即为涵射。[27]
借由体现请求权基础思维的归入法的劳动案例分析方法，可以对《劳动合同法》第17条规定的劳动合同必备条款予以重新检视，思考《劳动合同法》第17条是对请求权基础条款的规定还是对抗辩的规定。为便于理解，不妨先以《劳动合同法》第26条[28]为例，该条规定了劳动合同无效或者部分无效的三种情形，还原该条款在司法裁判中的适用情况应是：一方在庭审中提交一份劳动合同，主张劳动合同有效的一方不需要自己证明《劳动合同法》第26条规定的三种无效情形都不存在，也就是说法庭是推定该劳动合同是有效的，如果相对方认为该劳动合同无效，其需要举证证明存在《劳动合同法》第26条规定的情形。在这种思维的指引下，可以对《劳动合同法》第17条的司法裁判适用予以还原：一方在庭审中提交一份劳动合同，主张劳动合同成立的一方不需要自己证明《劳动合同法》第17条规定的劳动合同必备条款都存在，也就是说法庭是推定该劳动合同是成立的，如果相对方认为该劳动合同不成立，其需要举证证明欠缺《劳动合同法》第17条规定的情形，质言之，借助归入法的劳动案例分析方法，可以得出“劳动合同成立推定”的结论。《劳动合同法》第17条存在的意义不是一方请求认定劳动合同已经成立的请求权基础条款，该条款存在的意义是对劳动已经成立的抗辩，当证明存在《劳动合同法》第17条规定的情形时，我们就要来讨论该劳动合同是否不能成立，但这并不意味着，一旦存在17条规定的情形，该劳动合同就不成立，上文已对此详细论述，此不赘述。
三、欠缺必备条款劳动合同的认定标准
（一）“宁愿劳动合同成立”原则
《劳动合同法》在劳动合同成立上所贯彻的态度对认定劳动合同成立的标准至关重要，但《劳动合同法》对其规定并不明确。对此，《最高人民法院关于印发〈全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要〉的通知》（法〔2021〕94号）的相关规定提供了借鉴，其第6点[29]明确了合同成立存在争议时的认定标准，即以当事人名称或姓名、标的和数量的确定作为合同成立的认定标准，对合同的成立仅要求了三项核心要素：当事人要素、交易标的要素和数量要素。质言之，最高人民法院对合同的成立贯彻了“宁愿合同成立”的原则。[30]反观劳动合同法，之所以在劳动合同中设置必备条款，盖因劳动者和用人单位签订的劳动合同是劳动者和用人单位双方依法约定的明确各自权利和义务的协议，欲以该劳动合同明确劳动者和用人单位的法定权利和义务，规范劳动合同的内容，作为双方建立劳动关系的证明，便于劳动者和用人单位享有权利、履行义务。[31]在最高人民法院“宁愿合同成立”原则的启发下，基于劳动合同必备条款的法规目的，应当认为《劳动合同法》秉承着“宁愿劳动合同成立”的原则，这也与《劳动合同法》第1条[32]规定的“明确劳动合同双方当事人权利和义务”的立法目的是一致的。
该原则也可以在地方规范性文件里得到印证。《黑龙江省关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见》（黑人社规〔2018〕17号）第8条[33]规定，用人单位与劳动者签订的劳动合同已明确双方基本权利义务的，视为用人单位已经履行了签订书面合同的法定义务，劳动者请求支付二倍工资的，不予支持，但劳动合同文本欠缺必备条款造成劳动者损害时，劳动者有权获得相应赔偿。上海市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》（沪劳保关发〔2002〕13号）第3条[34]规定，欠缺必备条款劳动合同不影响主要权利义务履行的，视为劳动合同已经成立。在“宁愿劳动合同成立”的原则下，劳动者和用人单位签订的书面劳动合同虽然必备条款不完备，但劳动合同已经约定了基本权利义务，欠缺必备条款不影响劳动者和用人单位双方主要权利义务履行的，不影响劳动合同的成立。
（二）劳动合同必备条款的类型化区分
《劳动合同法》对劳动合同成立所贯彻的“宁愿劳动合同成立”原则是劳动合同必备条款类型化区分的前提，无关劳动合同基本权利义务内容的必备条款不应成为抗辩劳动合同已经成立的条款。具体来说《劳动合同法》第17条规定的劳动合同必备条款可以分为三类：实质性必备条款、自动适用性必备条款、协商明确性必备条款。
所谓实质性必备条款，指劳动合同成立所必不可少的条款，是订立劳动合同所必需具备的核心要素，欠缺则导致劳动合同不能成立，[35]具体指《劳动合同法》第17条规定的前两项内容。[36]在任何合同中，当事人信息条款都必不可少，劳动合同也不例外，作为劳动合同最重要的条款之一，劳动者和用人单位的身份信息条款是否具备，决定着劳动合同是否成立。[37]缺少劳动者和用人单位的身份信息条款，致使合同履行主体难以确定，则劳动者和用人单位订立劳动关系的合意便是空中楼阁，亦无从谈起义务的履行主体和权利的享受主体，与劳动合同必备条款“明确双方权利和义务，为劳动合同的履行、变更、解除和终止，为双方履行各自义务、享有各自权利奠定基础”的规范目的相背离。虽然劳动者和用人单位信息条款的具备与否影响劳动合同的成立，但如果只是欠缺其中的一部分，比如，缺少不影响双方身份关系确定的住所信息的，不应当将其作为影响该劳动合同成立的核心要素。
所谓自动适用性必备条款，是指相关法律已经规定为用人单位法定义务的条款，在劳动合同未予规定时，可以借由其他法律的规定予以弥补，[38]自动适用其他法律的相关规定，[39]具体指《劳动合同法》第17条规定的第5-7项内容[40]。对于工作时间和休息休假，有国务院《关于职工工作时间的规定》、人力资源和社会保障部《我国法定年节假日等休假相关标准》等相关规定；对于社会保险，有《社会保险费征缴暂行条例》等相关规定；对于职业危害防护，有《职业病防治法》等相关规定。
所谓协商明确性必备条款，指按照《劳动合同法》的规定，可以允许劳动者和用人单位在劳动合同对相关内容规定不明确时予以协商的条款，[41]具体指《劳动合同法》第17条规定的第3、4、6项内容[42]。《劳动合同法》第18条规定，劳动合同对劳动报酬约定不明确引发争议时，劳动者和用人单位可以就劳动报酬进行协商，劳动合同欠缺劳动报酬条款是劳动报酬约定不明确的情形之一，[43]结合此条予以体系解释，应当认为劳动报酬条款是协商明确条款。在劳动报酬条款的欠缺是否影响劳动合同成立的问题上，学界多有争议，有学者认为劳动报酬体现劳动者和用人单位订立劳动合同的根本目的，劳动报酬条款的缺失将导致订立劳动合同的目的落空，劳动合同的基本内容不能确定，劳动合同不能成立，[44]实则不然，如果认为劳动报酬条款的欠缺导致劳动合同不能成立而需要用人单位支付二倍工资，则在确定二倍工资的认定基数时必然需要确定“一倍工资”，也就是该劳动者的劳动报酬，[45]既然能确定该“一倍工资”，又怎谓劳动合同的基本内容不能确定，故以劳动报酬作为成立劳动合同所不可缺少的必备条款在《劳动合同法》上不能逻辑自洽、不能体系严谨，进而证明劳动报酬条款非成立劳动合同所必需具备的条款，同时从侧面印证了劳动报酬条款作为协商明确性必备条款的正当性。《劳动合同法》第17条规定，劳动合同应当具备“工作内容和工作地点”条款，但目前实务中存在许多劳动派遣的用工形式，劳动者的工作地点和工作内容不是固定不变的，工作地点经常变换，签订劳动合同时确定的工作地点对明确劳动合同基本内容几无助益。在社会高速发展的今天，用工形式多样，如果工作内容和工作地点条款的欠缺即导致劳动合同不成立，其后果是每次工作地点和工作内容的更换都必然要重新签订一份劳动合同，此种后果必然与社会发展需求不符，与立法本意相悖。
四、欠缺必备条款不影响劳动合同的效力
（一）必备条款是劳动合同是否成立的考察内容
《劳动合同法》第26条规定了劳动合同无效的三种情形，分别是意思表示瑕疵，免除自身责任、排除对方权利，违反法律、行政法规的强制性规定。从本质上说，劳动合同是一种民事法律行为，《劳动合同法》第26条规定的劳动合同无效情形是对《中华人民共和国民法典·总则编》（以下简称《民法典·总则编》）第153条和第154条所规定的民事法律行为无效情形的具体化。《民法典·总则编》第153条[46]和第154条[47]规定的民事法律行为无效情形较《劳动合同法》第26条的范围更广。检视《劳动合同法》和《民法典·总则编》规定的无效情形可知，法律对民事法律行为无效要求了主客观相结合的判断标准，主观上须有使第三方合法权益减损的意图，客观上造成了欲侵害方权益的损害或者违背了法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗。劳动者和用人单位签订的劳动合同欠缺必备条款会导致劳动者和用人单位双方的意思表示不明晰、权利义务不甚明确，[48]但权利义务不明确，与以损害国家、集体、第三人利益等为依据进而判断合同是否有效的标准不是同一维度的考察内容，劳动合同必备条款是劳动合同是否成立的考察内容。[49]
（二）劳动合同必备条款是管理性强制规范
《劳动合同法》第17条规定：“劳动合同应当具备以下条款：”，该条文虽然使用了“应当”，但对该17条“应当”的违反，并不构成对《劳动合同法》第26条“强制性规定”的违背。按照《民法典·总则编》第153条第1款的规定，与强制性规定相左的内容并不当然失效，只有与效力性强制性规定相左的内容才会当然无效。对于效力性强制性规定，法律会明确规定与其相左或相悖的内容无效，倘若不存在如此明确的因与某规定相左而引发绝对的效力上否定评价的规定，出于交易稳定和法秩序的维护，且与公共利益和公共秩序不相冲突时，不应对该合同效力予以当然的否定评价，因为此时是与管理性强制性规定相左。[50]审视《劳动合同法》第17条规定的劳动合同必备条款，首先，法律并未规定欠缺该必备条款将导致劳动合同无效，根据《劳动合同法》第81条[51]的规定，劳动合同欠缺第17条规定的必备条款时，首先介入的是劳动行政部门的责令和整改，其次是对劳动者损失的赔偿，[52]欠缺劳动合同必备条款是对劳动者个人利益的损害，质言之，法律对劳动合同应当具备相关条款的规定是管理性强制性规定。山东省、青海省、新疆维吾尔自治区等多地已将该规定落实为劳动行政部门的随机抽查事项，将确保劳动合同文本载明劳动合同必备条款作为一项行政检查事项。[53]
五、欠缺必备条款劳动合同的二倍工资适用
劳动者和用人单位签订的书面劳动合同欠缺必备条款时，不应直接视为双方未履行签订书面劳动合同的法定义务，进而依据《劳动合同法》第82条的规定支持劳动者二倍工资的支劳动者和用人单位予以协商明确，使劳动者和用人单位双方之间的权利、义务得以明确。社会是第一性的，法律是第二性的，对劳动合同必备条款予以此种解释，符合司法实践中用人单位信息条款和当事人信息条款几无欠缺，合同期限条款、工作内容条款、劳动报酬条款、工作地点条款欠缺较少，工作时间条款、休息休假条款、劳动条件条款、劳动保护条款、职业病防护条款、社会保险条款欠缺最多的社会现状。
* 杨波，四川大学法学院2019级民商法学专业硕士研究生。
[1] 《劳动合同法》第17条：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”
[2] 《劳动合同法》第82条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
[3] 高战胜：《未签订书面劳动合同时劳动者二倍工资请求权的适用条件研究》，载《法学杂志》2012年第12期。
[4] 云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民终3721号民事判决书。
[5] 广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终18630号民事判决书。
[6] 黄卉、章剑生：《判例研究及其方法——基于第七期“判例研读沙龙”的评论性综述》，载《华东政法大学学报》2011年第3期。
[7] 程金华：《当代中国的法律实证研究》，载《中国法学》2015年第6期。
[8] 朱晓喆：《比较民法与判例研究的立场和使命》，载《华东政法大学学报》2015年第2期。
[9] 《劳动合同法》第17条：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”
[10] 肖进成：《劳动合同法的理论、实践与创新》，光明日报出版社2010年版，第85页。
[11] 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第121页。
[12] 王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第318页。
[13] 杨代雄：《意思表示中的意思与意义——重新认识意思表示概念》，载《中外法学》2017年第1期。
[14] 朱庆育：《意思表示与法律行为》，载《比较法研究》2004年第1期。
[15] 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第198-199页。
[16] 劳动纪律条款取消后，由《劳动合同法》第4条对劳动纪律的制定、修改进行规定。
[17] 取消劳动合同终止的条件条款后，发挥劳动合同期限的作用，避免劳动合同任意终止情况的发生。
[18] 取消违反劳动合同的责任条款，目的在于防范违约责任条款在劳动合同中的滥用。
[19] 增加有关用人单位的名称和劳动者姓名等信息的规定，目的在于在劳动合同中明确劳动关系双方主体的基本情况。
[20] 增加工作地点条款，以解决劳动者工作地点与用人单位住所地不一致的问题。
[21] 增加工作时间和休息休假条款，以使劳动者的工作时间和休息休假得以明晰。
[22] 增加社会保险条款，以加强对劳动者的保护。
[23] 之所以增加职业危害防护的条款，是为了做好与《职业病防治法》第33条规定的职业病防护相关内容的衔接。
[24] 《〈中华人民共和国劳动合同法〉宣传提纲》，劳社部发〔2007〕25号，2007年6月29日发布。
[25] 刘焱白：《劳动合同法定必备条款欠缺的法律后果》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2011年第6期。
[26] 国家法官学院、德国国际合作机构：《法律适用方法：劳动合同案例分析方法》（第二版），中国法制出版社2015年版，第26页。
[27] 王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第41-42页。
[28] 《劳动合同法》第26条：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”
[29] 《最高人民法院关于印发〈全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要〉的通知》第6条第1款：“当事人对于合同是否成立发生争议，人民法院应当本着尊重合同自由，鼓励和促进交易的精神依法处理。能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，人民法院一般应当认定合同成立，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第2款规定：“对合同欠缺的当事人名称或者姓名、标的和数量以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照民法典第四百六十六条、第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定。”
[30] 苟正金：《欠缺必备条款劳动协议文本的法律效力研究》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2018年第2期。
[31] 《〈中华人民共和国劳动合同法〉宣传提纲》，劳社部发〔2007〕25号，2007年6月29日发布。
[32] 《劳动合同法》第1条：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”
[33] 《黑龙江省关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见》第8条：“用人单位与劳动者签订了约定双方当事人之间基本权利义务的简易合同，劳动者要求用人单位依照《劳动合同法》第八十二条规定支付未订立书面劳动合同期间二倍工资的，仲裁委员会不予支持。但用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款给劳动者造成损害，劳动者要求用人单位赔偿的，应予支持。”
[34] 《上海市关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》第3条：“劳动合同必备条款不全，但不影响主要权利义务履行的，劳动合同成立。”
[35] 王全兴：《劳动法（第三版）》，法律出版社2008年版，第138页。
[36] 《劳动合同法》第17条的第1-2项的规定内容为：“（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；”
[37] 王全兴、黄昆：《劳动合同效力制度的突破和疑点解析》，载《法学论坛》2008年第2期。
[38] 朱剑宇：《劳动合同欠缺必备条款的效力及处理》，载《中国劳动》2010年第8期。
[39] 苟正金：《欠缺必备条款劳动协议文本的法律效力研究》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2018年第2期。
[40] 《劳动合同法》第17条第5-7项的规定内容为：“（五）工作时间和休息休假；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；”
[41] 雷杰淇、薛柏成：《论劳动合同的法定必备条款》，载《东南学术》2014年第1期。
[42] 《劳动合同法》第17条第3-4、6项的规定内容为：“（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（六）劳动报酬；”
[43] 苟正金：《欠缺必备条款劳动协议文本的法律效力研究》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2018年第2期。
[44] 雷杰淇、薛柏成：《论劳动合同的法定必备条款》，载《东南学术》2014年第1期。
[45] 王全兴、粟瑜：《用人单位违法不订立书面劳动合同的“二倍工资”条款分析》，载《法学》2012年第2期。
[46] 《民法典·总则编》第153条第1款：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”第2款：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”
[47] 《民法典·总则编》第154条：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”
[48] 王全兴、黄昆：《劳动合同效力制度的突破和疑点解析》，载《法学论坛》2008年第2期。
[49] 雷杰淇、薛柏成：《论劳动合同的法定必备条款》，载《东南学术》2014年第1期。
[50] 王利明：《关于无效合同确认的若干问题》，载《法制与社会发展》2002年第5期。
[51] 《劳动合同法》第81条：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
[52] 郭媛：《劳动合同欠缺部分必备条款是否有效》，载《中国劳动》2016年第23期。
[53] 山东省人力资源和社会保障厅印发了《贯彻落实〈山东省人民政府关于在市场监管领域全面推行部门联合“双随机、一公开”监管的实施意见〉工作方案》的通知，落实对劳动合同必备条款的抽查工作；青海省印发了《青海省人力资源和社会保障领域推行随机抽查规范事中事后监管实施办法》及《青海省人力资源和社会保障厅“双随机、一公开”工作实施细则》的通知，落实对劳动合同必备条款的抽查工作；新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅印发了《自治区劳动保障监察“双随机、一公开”工作机制实施办法》的通知，落实对劳动合同必备条款的抽查工作。
《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑）
民法泛论 - 1 -
民事平等与人力产权平等制度透视与启示
杨遂全/- 3 -
自然人民事责任能力制度的再构建
李黎/- 9 -
物权法及其相关法律新问题探究 - 21 -
论《民法典》视野下的小区善治
姚旭鑫/- 23 -
居住权入典的理论证成及立法检讨——以《民法典》第366条至第371条为中心
陈艺颖 吴秋月/- 34 -
合同法法理新问题探寻 - 49 -
论解约定金的功能与效力
张金海/- 51 -
替代清偿功能视阈下的以物抵债合同
王毅纯 邢万里/- 60 -
民法典视野下打破“合同僵局”的规则探讨——兼评《民法典》第580条第2款
周倩/- 84 -
欠缺必备条款劳动合同的二倍工资支付研究——请求权基础思维的分析视角
杨波/- 96 -
适用期期限制度供给多样化问题研究
魏小清/- 108 -
侵权责任法新问题研究 - 121 -
侵害名誉权的精神损害赔偿数额确定研究
王竹 吴涛/- 123 -
艾滋病的职场歧视——以携带艾滋病毒的厨师和外科医生为例
安德烈.佩雷拉/- 144 -
商法新论 - 153 -
我国“商业判断规则”的适用难题与建构方案
赵鑫/- 155 -
带货主播的营销参与者责任——兼评《网络直播营销活动行为规范》
周仟颖/- 173 -
隐名出资股东资格认定困境及其出路
张菲菲/- 183 -
在股东的权利保障和滥用之前寻找平衡点——以股东提案权为视角
钟芷馨/- 194 -
解释论的路径下股东提案权的再考察
艾敦义/- 203 -
论股东协议的司法审查——以“增资协议”纠纷为线索
董玥/- 215 -
实务争鸣 - 225 -
论政府行为引发情事变更原则适用的司法认定
何艳/- 227 -
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